朱大兵、汪明春故意伤害二审刑事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

（2018）黔05刑终51号

上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）朱大兵，男，1952年10月20日出生于贵州省纳雍县，穿青人，小学文化，农民，住纳雍县。

诉讼代理人卓定彪，贵州黔信律师事务所律师。

原审被告人汪明春，男，1958年11月2日出生于贵州省纳雍县，穿青人，小学文化，农民，住纳雍县。因本案于2016年9月1日被行政拘留15日，并罚款500元。

贵州省纳雍县人民法院审理原审自诉人朱大兵控诉原审被告人汪明春犯故意伤害罪一案，于2017年12月27日作出（2017）黔0525刑初128号刑事附带民事判决。原审自诉人朱大兵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人朱大兵及其诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

贵州省纳雍县人民法院认定：2016年8月22日晚，汪某、汪明尧、汪明阳、汪明芳等人在被告人汪明春家门口闲聊。23时许，自诉人朱大兵回家经过汪明春家门口时，汪明春招呼朱大兵坐一会。朱大兵与汪某等人坐在汪明春门口聊天时，朱大兵与汪明春因帮汪明阳再找一个老伴的事发生口角争执，汪明春叫朱大兵“滚”，并拿了一张塑料凳子欲打朱大兵，后被汪明尧等人劝阻。因朱大兵仍坐在凳子上未离开，汪明春即拿塑料凳子打了朱大兵的头一下，朱大兵从凳子上站起来后，汪明春将塑料凳子扬起欲再打朱大兵，朱大兵因害怕后退离开汪明春家后摔倒在汪明春家门口的排水沟里。汪明尧等人将朱大兵扶起来后，朱大兵称其手部和臀部被打伤。

次日凌晨零时20分，汪明尧报警称朱大兵被人殴打，要求出警处理。接警后，纳雍县公安局百兴派出所民警赶到现场调查了解情况。同年9月1日，纳雍县公安局对汪明春处以行政拘留15日，并处500元罚款的行政处罚。同月27日，纳雍县公安局百兴派出所委托纳雍县公安司法鉴定中心对朱大兵作损伤程度鉴定。次日，纳雍县公安司法鉴定中心作出（纳）公（司）鉴（损伤）字（2016）232号鉴定意见，证实朱大兵右上肢闭合性损伤致右桡骨远端粉碎性骨折，损伤程度评定为轻伤一级。2017年2月14日，纳雍县公安局以受害人损伤非嫌疑人主观意志及直接造成为由作出不予立案通知书。

另查明，自诉人朱大兵受伤后，于2016年8月23日至9月19日在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗27天，支付医疗费31399.45元。

贵州省纳雍县人民法院认为，被告人汪明春与自诉人朱大兵因帮汪明阳找老伴之事发生口角，汪明春叫朱大兵离开其家中，并拿塑料凳子打了朱大兵的头部一下，当时朱大兵未因此受伤，汪明春的目的是叫朱大兵离开其家中，其主观上并无伤害朱大兵身体的故意，客观上汪明春持塑料凳子欲再打朱大兵让其离开时，朱大兵以后退的方式离开汪明春家后摔倒在门前的排水沟里，现有证据无法证实朱大兵摔倒致伤的结果是汪明春的直接加害行为导致，但汪明春在此过程中应当预见自己的行为可能导致朱大兵受伤的结果产生，由于疏忽大意未能预见，对朱大兵后退摔倒致伤的结果存在过失。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十五条的规定，只有造成被害人重伤的才构成过失致人重伤罪。本案中，朱大兵的损伤程度鉴定为轻伤一级，因此，汪明春的行为不构成犯罪。

自诉人朱大兵受伤后所遭受的损失为：1．医疗费31399.45元；2．根据自诉人朱大兵的受伤情况，可考虑一人陪护，酌情每天按100元计算，护理费为100元／天×27天=2700元；3．住院伙食补助费酌情每天按100元计算，住院伙食补助费为100元／天×27天=2700元；4．交通费，因朱大兵未提供相关票据，但鉴于朱大兵受伤后在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，该费用已实际产生，故酌情支持300元。上述四项共计人民币37099.45元。本案中，被告人汪明春应当预见自己持塑料凳子欲再打朱大兵的行为可能导致朱大兵受伤的结果产生，由于疏忽大意未能预见，没有尽到注意义务，结合本案实际，酌情由朱大兵和汪明春各承担50％的责任为妥，即应由汪明春赔偿18549.73元（37099.45元×50％）。

自诉人朱大兵请求赔偿的营养费2000元，因无医院证明其损伤需补充营养，本院不予支持；请求赔偿的精神损害抚慰金5000元，不属附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持；请求赔偿的后续治疗费25119.56元，因该费用尚未产生，可待该费用实际产生后另行提起诉讼。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：

一、被告人汪明春无罪；

二、被告人汪明春在本判决生效后十五日内赔偿自诉人朱大兵的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币18549.73元；

三、驳回自诉人朱大兵的其他诉讼请求。

上诉人朱大兵所提上诉理由及诉讼代理人所提代理意见是：汪明春的行为是一种故意行为，并不存在过失的情形，朱大兵受到轻伤的结果是汪明春的行为直接导致，应追究汪明春故意伤害罪的刑事责任，并赔偿朱大兵所遭受的经济损失。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。据以认定上述事实的证据已在一审判决中列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人朱大兵及其诉讼代理人、原审被告人汪明春未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实和列举的证据予以确认。

本院认为，原审被告人汪明春持塑料凳欲打朱大兵，系欲让朱大兵离开，因朱大兵害怕后退摔倒在排水沟里致轻伤，汪明春的行为存在过失，因刑法规定只有过失造成他人重伤才构成犯罪，故汪明春的行为不构成犯罪。上诉人朱大兵及诉讼代理人所提“汪明春的行为是一种故意行为，并不存在过失的情形，朱大兵受到轻伤的结果是汪明春的行为直接导致，应追究汪明春故意伤害罪的刑事责任”的上诉理由及代理意见不能成立，本院不予采纳。汪明春的过失行为造成上诉人朱大兵伤害并产生经济损失，依法应当承担赔偿责任，但朱大兵对损害的发生也有过错，可以减轻汪明春的责任，根据本案实际情况，汪明春承担70％的民事赔偿责任为妥，即应由汪明春赔偿朱大兵25969.62元（37099.45元×70％）。一审民事判决部分不当，应予纠正。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525刑初128号刑事附带民事判决主文第一项、第三项。即：被告人汪明春无罪；驳回自诉人朱大兵的其他诉讼请求。

二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525刑初128号刑事附带民事判决主文第二项。

三、原审被告人汪明春在判决生效后十五日内赔偿上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）朱大兵的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币25969.62元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判长　　杨贵川

审　判员　　张义刚

审　判员　　王明相

二〇一八年三月九日

法官助理　　杨　涛

书　记员　　万　杨