三、从不起诉案例看非法吸收公众存款案件的辩护要点

（一）证据不足不起诉与法定不起诉辩点梳理

1.主观不明知，没有出资和参与管理，没有获得非法利益

2.虽然实施了相关行为，但系普通业务员，无相关专业背景、职业经历，证明主观上具有犯罪故意缺乏必要证据，证据间存在矛盾

3.当事人对违法性认识具有合理辩解

根据《刑事诉讼法》的规定，“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”属于八大类证据之一。实践中常有“口供为王”的说法，可见其重要性。

该类证据包括两个方面，一是供述，一是辩解。

无论是供述也好，辩解也罢，要合理可信，依然是从“真实性、合法性、关联性”三个方面进行交叉审查和判断，并从是否符合“常识常理常情”等角度进行验证。

4.当事人参与时间长短不能确定，吸收数额事实不清、证据不足

当事人参与时间和吸收数额，决定是否构成犯罪和情节轻重，如果不能查清和确定，那么应当秉承“疑罪从无”的原则处理。

5.情节显著轻微、危害不大

根据《刑法》第十三条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

那么，何谓“情节显著轻微、危害不大”？法律并无明确和具体规定，而是散见于一些司法解释，司法实践中则体现多种多样。作为辩护律师，要根据案件情况，激活这一法律条款，大胆使用这一条款进行辩护。

6.任职时间短，仅系领取工资的一般工作人员，未起到关键、决定性的积极推动作用，社会危害性较小，属情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

7.从行为性质、收取报酬来看，当事人并非非法集资犯罪活动的组织者、领导者、管理人员、骨干人员、其他发挥主要作用的人员，情节轻微

8.当事人没有从中获利

9.认定构成非法吸收公众存款犯罪的四个条件缺少证据证明

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条  违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金； 

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

由以上司法解释可知，要构成非法吸收公众存款罪，这四个条件必须同时具备，缺一不可。

10.当事人死亡

11当事人与出借人之间的关系尚未查清

这一点其实也体现的是非法吸收公众存款罪“四个条件”中第四个条件，如果是特定关系人，那么不符合第四个条件。

12.当事人与借款对象是长期借款关系，无法排除合理怀疑

同上。

13.证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除，根据证据得出的结论具有其他可能性

14.单位只是平台，借款并未用于公司经营管理（公司无罪）

15.无法查证吸收钱款的资金去向

16.出借人的资金流向事实不清，借款人的身份不明

（二）酌定不起诉辩点梳理

酌定不起诉的辩点普遍具有相似性。一般需要同时具有多个法定、酌定从宽处罚情节。

因此，对确实构成非法吸收公众存款罪的案件，需要辩护律师深入挖掘各种对当事人有利的情节，挖掘得越多，当事人越可能被酌定不起诉。

需要指出的是，是否不起诉，与吸收金额大小没有必然关系。换言之，即便吸收金额很大，符合某些条件，依然可能不起诉。比如浙江杭州西湖区检察院主办的姚某某非法吸收公众存款酌定不起诉案，其吸收资金达2.17亿元。

酌定不起诉的辩点包括：

1.自首或坦白

2.从犯

3.初犯、偶犯

4.认罪认罚、真诚悔罪

5.退赃退赔

退赃与退赔其实并不相同。

根据《刑法》第三十六条第一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

具体而言，在非法吸收公众存款案件中，退赃更多体现为退当事人自己的非法获利，退赔更多体现为赔偿集资参与人的损失。

由之前整理的不起诉案例可以看出，在非法吸收公众存款案件中，确实构成犯罪的，相比于“退多少”，“早退与晚退”，“退与不退”的问题更重要。不少不起诉案例并没有全退，当事人只是进行了部分退，但是，这已经可以体现其积极态度。

根据不起诉案例，制定合理的还款承诺书（或赔偿协议）、以物抵债也被司法机关认可。

就我的实践经验而言，办理这类案件，退赃退赔通常是司法机关考虑的重点。因为这直接涉及到社会矛盾的化解。

6.取得谅解

7.工作期间未获得任何工资提成，情节轻微

8.吸收资金主要用于公司经营及投资，及时清退所吸收资金

这一点有明确的司法解释规定支持。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

9.被不起诉单位提供就业岗位、为财政创收

10.大学毕业生刚参加工作，无前科劣迹

11.犯罪数额刚达到立案标准